Arbitraje o jurisdicción ordinaria es el debate que sacamos hoy a relucir en este artículo del blog de The Lighthouse Team.
“Vivir sin cesar al asalto de verdades contrarias, de imperativos contrarios. A veces puedo superar/desplazar la contradicción, hallando un meta-terreno o meta-punto de vista. De lo contrario hago una elección y una apuesta.”
Edgar Morin
En toda elaboración de un contrato llega el momento, y en general ese momento suele aparecer, curiosamente, casi al final en lo que se suelen llamar las “cláusulas de medianoche” que son las que se nos cruzan cuando ya hubiéramos querido dar el trabajo por terminado, en que se plantea un dilema que tiene mucho de insoluble: ¿Cómo se van a resolver los conflictos entre las partes?
Sin duda todos quisiéramos que estos conflictos no se dieran, y lo cierto es que, en general y a pesar de lo que pueda parecer –es como las noticias, dominan las malas- no suelen haber tantos y una gran mayoría de los contratos se cumplen a satisfacción de las partes, al fin y al cabo esa es la verdadera finalidad del contrato y no la resolución de los conflictos como algunos pensarían. No obstante, conflictos, como las meigas, los hay, y para todos los gustos. Prever los mecanismos de su resolución siempre parece una mejor idea que esperar a que surjan y que sea la normativa aplicable la que decida no solo su resolución, sino su “cómo”, si mediante arbitraje o jurisdicción ordinaria.
En esta tesitura, se plantea a las partes, la mayoría de las veces como decía, cuando las partes quisieran ya no tener que plantearse nada más, si es mejor, en caso de conflicto acudir a los tribunales ordinarios o dejarlo al arbitraje (dejemos a un lado otros mecanismos como la mediación o la conciliación con todas sus ventajas) y en este caso, qué tipo de arbitraje.
Es en ese momento que el cliente suele mirar al abogado y preguntarle aquello de “¿tú –una estrecha relación entre abogado y cliente, suele haberse generado para entonces, lo que justifica la familiaridad del tratamiento- qué opinas?” La pregunta no tiene respuesta fácil salvo para los incondicionales de uno u otro procedimiento, que es de esperar sean los menos pues no es bueno para un abogado ser “incondicional”, se pierde perspectiva y quién pierde perspectiva pierde gran parte de su valor añadido o incluso directamente de “su valor”.
La realidad es que hay razones para elegir el arbitraje así como hay razones para elegir la jurisdicción ordinaria así como hay razones para no hacerlo ni para cada una de estas vías. Procuraré explicarme.
La jurisdicción ordinaria suele ser lenta, en general muy lenta y eso, se mire como se mire, no es bueno salvo como incentivo para que las partes, por sí solas, intenten llegar a un acuerdo. En este sentido el arbitraje es mucho más rápido, aunque algunos han demostrado que pueden llegar a demorarse más de lo que nadie hubiera querido. También se dice que la jurisdicción ordinaria es más barata pero ya se sabe que muchas veces el tiempo es dinero y al final el coste puede ser considerable algo que, en el arbitraje suele ser una evidencia desde el principio. El arbitraje tiene su coste, al fin y al cabo hay que pagar al árbitro (cuando solo es uno, cuando son tres o más todos ellos tienen derecho a comer). El arbitraje, sobre todo algunos arbitrajes suelen ser caros (quizá no tanto teniendo en cuenta lo que hay en juego todo hay que decirlo), aunque es posible que visto en su totalidad no sea tan caro y en todo caso, y eso podría considerarse positivo, el coste inicial suele incentivar la búsqueda de soluciones amistosas que no siempre llegan a buen puerto pero que en el peor de los casos ayudan a situar la realidad del conflicto.
La jurisdicción ordinaria está en manos de gente profesional en eso de juzgar, hay cada vez jurisdicciones más especializadas dentro de las habituales, pero su “fuerte” no es solo el conocimiento del procedimiento sino su capacidad para juzgar. Para eso se los prepara y se supone que eso es en lo que destacan. Si además conocen a fondo la materia, mucho mejor. Los árbitros, muchos de ellos abogados de oficio, van aprendiendo sobre la marcha que no es poco, de hecho es mucho, pero lo que “venden” es su conocimiento técnico, su especialización, incluso algunos su gran capacidad “negociadora” (lo que a veces no deja de sorprender como cualidad para mejor valorar) y ya de pasada, su habilidad para juzgar. El problema es que el juez suele ser el “que toca” y los árbitros suelen ser escogidos por las partes (al menos, en general, uno por cada una) y ya se sabe, quien elige suele ser porque lo considera un poco (es un eufemismo) “como suyo” y por lo tanto, se abren (y no sabemos lamentablemente hasta qué punto) muchas expectativas de que este árbitro “entenderá” (es también un eufemismo) fácilmente nuestros argumentos, lo que conduce a pensar que a quien hay que convencer no es al “nuestro”, sino tan solo al otro, como si ese otro fuera algo así como un avatar de la otra parte. No entremos en el tema de posibles conflictos de intereses (que es obvio que pueden darse) ni tampoco en lo tan recurrido del “club cerrado” de árbitros cambiando casos entre ellos. No digo que sea así, ni mucho menos que sea la práctica habitual, pero sin duda es una posibilidad que es importante no despreciarla.
Prosiguiendo; otro de los argumentos que se suele poner a favor del arbitraje es que el proceso suele ser mucho más flexible, aunque que últimamente haya una tendencia a “procedimentar” el proceso, tendencia que lo hace más gravoso, justamente ahí donde debería destacar por su flexibilidad, lo que no implica, quede esto dicho, falta de rigor, sino mayor capacidad para entender y, por tanto, valorar con una visión más práctica, no solo el conflicto sino sus circunstancias. La flexibilidad debería ser el marco en el que el contenido gana peso sobre las formas mientras que en la jurisdicción ordinaria las formas tienen un peso muy significativo hasta el punto a veces de oscurecer demasiado el fondo (por mucho que las películas de Hollywood hayan hecho lo posible para desmentirlo en nuestro ideario mental…).
Por otra parte, la jurisdicción ordinaria establece una serie de recursos sobre las sentencias que sirven de control a las decisiones judiciales, eso es positivo en cuanto permite que un mayor número de personas revisen las decisiones judiciales, ello es malo en cuanto añade tiempo sobre tiempo (y de alguna manera, también ayuda a algunos jueces a descargar responsabilidades). En el arbitraje se supone que todo se juega “a una carta” asumiendo la enorme profesionalidad de los árbitros (sobre lo que, en la gran mayoría de los casos, no existe discusión alguna). Sin embargo, actualmente existe una tendencia a hablar de apelación en los arbitrajes algo que de primeras parece contradictorio con el sentido del propio arbitraje. En mi opinión, y no deja de ser una opinión, es como si hubiera un cierto complejo en el arbitraje que impulsa a algunos a querer asimilarse en lo posible a una jurisdicción ordinaria cuando quizás debería ser al revés: no deberían ser dos jurisdicciones similares, sino alternativas. No hace falta decir que se es alternativo en cuanto se es diferente y mayor la diferencia, mayor será la “alternatividad”.
Quedan muchos más argumentos para poner sobre la mesa pero no se trata aquí de hacer un tratado sino de mostrar, con unas pocas pinceladas casi impresionistas, por qué se hace tan difícil contestar a la pregunta de arbitraje o tribunales. La respuesta, más allá del socorrido “depende”, es que cada caso es distinto y como tal, es necesario un análisis en profundidad, lejos de la “midnight clause”, para escoger el que mejor corresponda al contrato que estamos terminando de redactar o a los posibles conflictos que puedan entreverse.
Por tanto, en el dilema sobre Arbitraje o Jurisdicción, no hay nada preestablecido y quizás sea esto lo que lo convierte en un tema tan apasionante. Al fin y al cabo, como dice Edgar Morin se trata de “una elección y una apuesta”.
